¿Cómo afectará el nuevo Código Penal a las empresas españolas?
Madrid.- Con la entrada en vigor de la reforma del Código Penal, el próximo 23 de diciembre de 2010, se pretende combatir de manera más eficaz el fraude y la corrupción en las organizaciones.
El nuevo Código Penal establece, por primera vez en España, la responsabilidad penal de las personas jurídicas, que podrá determinarse en aquellos casos en que los administradores de hecho o de derecho, no hayan establecido un adecuado sistema de control interno destinado a prevenir la comisión de delitos por las personas que están bajo su autoridad. Es decir, no es necesario que el delito sea cometido por los administradores.
Si se comete por personas físicas que están sometidas a su supervisión, la persona jurídica podría ser responsable penalmente siempre que no se haya establecido un adecuado sistema de control interno destinado a la prevención de delitos.
Las sanciones previstas para la persona jurídica son multas, la disolución, suspensión de las actividades por un plazo no superior a 5 años, clausura de locales y establecimientos, inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, inhabilitación para contratar con la Administración Pública y el nombramiento de un administrador judicial.
Desde nuestro punto de vista, resulta por lo tanto necesario adaptar los sistemas de control interno de las organizaciones para asegurar que existen aquellos destinados a prevenir la comisión de delitos y a mitigar sus impactos en el caso de que se produzcan.
Las personas jurídicas que hagan sus deberes antes de la entrada en vigor del nuevo Código Penal, el próximo mes de diciembre, podrán explicar a jueces y magistrados que han hecho lo que está en su mano para evitar la comisión de delitos dentro de su organización.
Este aspecto resulta especialmente importante ya que de acuerdo con la lectura del artículo 31 bis del Código Penal, y sujeto a mejores interpretaciones desde el punto de vista legal y la que pueda decir la jurisprudencia, parece que podrían no concurrir los supuestos para imputar a la persona jurídica si ésta ha establecido un adecuado sistema de cumplimiento penal.
En nuestra opinión, el establecimiento de un sistema de cumplimiento penal dejará más protegidas a las personas jurídicas y a sus administradores frente a un eventual procedimiento. Por otro lado, ni qué decir tiene que determinados delitos que se hayan podido cometer dentro de los negocios, además de conllevar un daño a la imagen de la empresa, van a suponer a partir de ahora una 'pena de banquillo' para la misma y sus administradores. Este aspecto es especialmente relevante teniendo en cuenta la lentitud de nuestro sistema judicial y, en particular, los procedimientos penales.
Consideramos que en el supuesto de que exista un presunto delito en el entorno societario, y una vez que haya entrado en vigor el nuevo código penal, será importante acreditar que la organización ha puesto todos los medios a su alcance para prevenir delitos demostrando que ha revisado los riesgos penales, estableciendo los controles necesarios -de alto nivel y en los procesos de negocio-, y comprobando mediante auditorías de cumplimiento su eficiencia y efectividad. Además, si el sistema de prevención de delitos se encuentra revisado por un tercero independiente, mucho mejor.
Centrándonos en un delito específico como es la corrupción, bastante frecuente en nuestro país, muy pocas empresas en nuestra experiencia tienen los controles para su adecuada prevención y detección. Resulta llamativo cómo se consiguen contratos de la Administración Pública y también de particulares gracias a actividades que, muchas veces, se encuentran en el límite de lo criminal e incluso a menudo lo sobrepasan.
Las instrucciones mal entendidas que se dan a los subordinados son también un aspecto a tener en cuenta como, por ejemplo, cuando se le dice a un responsable de una delegación remota: "Haz todo lo que puedas para conseguir ganar el concurso...". La persona que recibe la instrucción se pregunta: ¿Qué significa haz todo lo que puedas...?. Indudablemente la respuesta que da a sí mismo en muchos casos es: "Gana el concurso aunque para ello tengas que incurrir en un delito".
Además, a veces dicho delito se encuentra contabilizado en los registros contables de su organización, por ejemplo, un estudio por el que hemos pagado una cantidad astronómica y a cambio nos han entregado un documento que no nos sirve para nada. Todas las pistas se encuentran en la compañía, para quien las quiera investigar, incluidos los correos electrónicos y comunicaciones.
Es importante resaltar que existen otros delitos como el blanqueo de capitales, en los que sobre todo el sector financiero se encuentra muy avanzado en el terreno de establecer controles de prevención, fundamentalmente gracias a la normativa de prevención de este tipo de infracciones que se encuentra en vigor desde hace años y a la extraordinaria labor que realiza el SEPBLAC.
En definitiva, lo que tenemos que hacer para adaptarnos al nuevo Código Penal dependerá de cada organización y sector en el que opere. Seguramente habrá mucho avanzado en algunos aspectos pero en otros nos queda todo por hacer. Desde luego, lo que no podemos es quedarnos parados ante una situación de tanto riesgo para las Sociedades y los Administradores. Seamos previsores.
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