DOCTRINA
Tal y como reza la propia Exposición de Motivos del RDLey 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, las medidas adoptadas están orientadas a un triple objetivo.
El primer objetivo es reforzar la protección de los trabajadores, las familias y los colectivos vulnerables; el segundo objetivo es apoyar la continuidad en la actividad productiva y el mantenimiento del empleo; y el tercer objetivo es reforzar la lucha contra la enfermedad.
De este modo el Capítulo II del RDLey 8/2020, de 17 de marzo, establece las medidas de flexibilización de los mecanismos de ajuste temporal de la actividad para evitar los despidos.
Y así las medidas adoptadas en materia de suspensión temporal de contratos y reducción temporal de la jornada (mal denominadas, a mi criterio, ERTE) "persiguen evitar que una situación coyuntural como la actual tenga un impacto negativo de carácter estructural sobre el empleo".
No podemos obviar, que toda medida flexibilizadora en esta materia, incluida la agilización de los procedimientos de regulación de empleo y la mejora de la cobertura, tanto para los trabajadores como para los empresarios, contribuye a minorar el impacto negativo sobre el empleo y la actividad económica, dado que se priorizará el mantenimiento del empleo sobre la extinción de los contratos (flexibilidad interna versus flexibilidad externa).
Y es por ello, por lo que con el objetivo de aligerar los costes en los que incurren las empresas, en los casos de fuerza mayor regulados en el RDLey 8/2020, de 17 de marzo, se acuerda la exoneración a las empresas del pago del 75% de la aportación empresarial a la Seguridad Social alcanzando dicha exoneración el 100% de la cuota cuando se trate de empresas de menos de 50 trabajadores Nota , siempre que éstas se comprometan a mantener el empleo Nota .
Llegados a este punto, la Disposición Adicional Sexta del RDLey 8/2020, de 17 de marzo Nota , es la relativa a la salvaguarda del empleo, y aquí hemos de efectuar una interesante consideración, ya que la citada Disposición ha sido objeto de una importante modificación mediante el RDLey 18/2020, de 12 mayo Nota , que le otorga una redacción, a nuestro criterio compleja y no exenta de problemas interpretativos, como toda la normativa laboral de urgencia que ha surgido como consecuencia del COVID-19 Nota .
Vamos a analizar ahora la Disposición Adicional Sexta del RDLey 8/2020, de 17 de marzo, en la que se establece que las medidas previstas en el artículo 22 del RDLey 8/2020, de 17 de marzo, esto es, las «medidas excepcionales en relación con los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada por causa de fuerza mayor» Nota , "estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad, entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando esta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla", de modo que la reanudación de la actividad puede ser total o parcial y puede afectar a toda o a una parte de la plantilla.
El compromiso de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad "se entenderá incumplido si se produce el despido o extinción de los contratos de cualquiera de las personas afectadas por dichos expedientes".
Y añade el precepto, como no podía ser de otra manera, que no se considerará incumplido dicho compromiso cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora, ni por el fin del llamamiento de las personas con contrato fijo-discontinuo, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo", es decir, los denominados por la doctrina "motivos inherentes a la persona del trabajador", que no dependen de la voluntad exclusiva del empleador Nota .
En cuanto a los contratos temporales el compromiso de mantenimiento del empleo no se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.
Es necesario, y así lo prevé la norma que aquí se analiza que este compromiso del mantenimiento del empleo se valore "en atención a las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable, teniendo en cuenta, en particular, las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo".
Y finalmente, señala que no será exigible el compromiso de mantenimiento del empleo en aquellas empresas en las que concurra un riesgo de concurso de acreedores en los términos del artículo 5.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.
Y para concluir, la norma prevé que las empresas que incumplan el compromiso de mantenimiento del empleo "deberán reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, según lo establecido en las normas recaudatorias en materia de Seguridad Social, previas actuaciones al efecto de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que acredite el incumplimiento y determine las cantidades a reintegrar".
En primer lugar, hemos de señalar que la determinación del importe de las cantidades a reintegrar debe efectuarla la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en atención al incumplimiento que consta debidamente acreditado, de modo que ésta deberá someterse en su actuación sancionadora a los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 39 del RDLeg 5/2000, de 4 de agosto.
En segundo lugar, hemos de indicar que de la literalidad de la Disposición Adicional Sexta del RDLey 8/2020, de 17 de marzo, se desprende que la empresa deberá reintegrar "la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas", sin que el reintegro pueda verse limitado al del trabajador afectado por la medida extintiva, y habla de cotizaciones, de modo, que no afecta a otras ayudas o al abono de los salarios.
Y es cierto, que esta interpretación literal tiene graves consecuencias para la empresa que incumple el compromiso de salvaguarda del empleo, pero entendemos que es un reproche proporcional, a la socialización del gasto en salarios de personal y exoneración de cotizaciones empresariales que el Estado ha asumido como consecuencia de las medidas excepcionales de confinamiento y parálisis de la actividad empresarial acordadas por el COVID-19.
Para concluir, parece importante indicar que la concurrencia de normas laborales en relación con el COVID-19, obliga al interprete a realizar una difícil labor de compilación y coordinación y de coherencia normativa que debió ser acometida por el "legislador de urgencia", y ello sin olvidar la finalidad de las medidas adoptadas que no es otra que "evitar una situación que ponga en peligro el nivel de empleo y la propia supervivencia de la empresa".
Escudero Alonso, Luis José
LABORAL
ENCUESTA JURÍDICA
JUNIO 2020
Buscar Referencia: SP/DOCT/105450
COVID 19: EN RELACIÓN CON EL INCUMPLIMIENTO DEL MANTENIMIENTO DEL NIVEL DE EMPLEO, ¿LA EMPRESA DEBE REINTEGRAR LAS CANTIDADES EXONERADAS POR EL TRABAJADOR DESPEDIDO O, POR EL CONTRARIO, DEBE DEVOLVER EL TOTAL DE LAS COTIZACIONES DE CUYO PAGO RESULTÓ EXONERADA LA EMPRESA?
DEVOLUCIÓN PARCIAL
Lousada Arochena, José Fernando
Magistrado de la Sala de lo Social Del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
Magistrado de la Sala de lo Social Del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
Los ERTE regulados en el RDL 8/2020 se encuentran condicionados, según establece su disposición adicional 6ª, al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad. No decía más esa norma en su redacción original, lo cual dejaba muchas cosas en el aire. Y ello motivó dos reformas legales posteriores: el RDL 11/2020 que, en su disposición adicional 14ª, introdujo determinadas matizaciones en relación con las actividades de temporada; y el RDL 18/2020 que, en su disposición final 1ª, ha venido a modificar íntegramente la redacción inicial con la finalidad de dar respuesta a muchas de las interrogantes surgidas con esa redacción.
Seguramente la interrogante más trascendental planteada con la redacción inicial de la disposición adicional 6ª del RDL 8/2020 era cuáles serían las consecuencias del incumplimiento en relación con la exoneración de cotizaciones de la que habían disfrutado las empresas acogidas a estos ERTE. Más aún si consideramos que la situación de las empresas después de la vigencia del ERTE no necesariamente va a ser boyante, e incluso se debería añadir que probablemente muchas se encontrarán en graves dificultades. La solución más razonable parece el abono de las cotizaciones de las que se había exonerado a la empresa. Pero esto resultaría ser una responsabilidad cuasi sancionadora que, sin embargo, no tenía apoyo legal.
Con la finalidad de solventar esta laguna normativa dando un apoyo legal a la obligación de abonar las cotizaciones de las que se había exonerado la empresa, el RDL 18/2020 introduce a estos efectos un apartado 5 en la disposición adicional 6ª del RDL 8/2020 según el cual "las empresas que incumplan este compromiso deberán reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, según lo establecido en las normas recaudatorias en materia de Seguridad Social, previas actuaciones al efecto de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que acredite el incumplimiento y determine las cantidades a reintegrar".
Ahora bien, la generalidad de la norma, que se refiere a las empresas que incumplan este compromiso, trae consigo el problema interpretativo al que se refiere la pregunta que se ha planteado: ¿la empresa debería abonar las cantidades exoneradas por el trabajador despedido o debería abonar el total de las cotizaciones de cuyo pago resultó exonerada la empresa?
Una interpretación muy estricta de la norma nos podría conducir, dada la generalidad de su redacción referida a cualquier incumplimiento, a la conclusión del abono del total de las cotizaciones de cuyo pago resultó exonerada la empresa. Pero esta conclusión nos parece un tanto excesiva. Hemos de tener presente, ante todo, que se trata de una norma elaborada en el contexto de una situación de urgencia sanitaria que, por eso mismo, se ha aprobado sin culminar un pausado trámite administrativo, ni haber superado un íter parlamentario. Interpretar esa norma de manera estricta podría conducir a soluciones disfuncionales de injusticia material que, por la urgencia, el legislador no ha previsto y que hubiera evitado de preverlas.
Dicho esto en contra de una interpretación muy estricta de la norma, nos parece más razonable una interpretación flexible a la vista no solamente del contexto normativo en el cual esa norma se ha aprobado, también por los motivos interpretativos que a continuación se expondrán:
— En primer lugar, porque el compromiso de mantenimiento del empleo se puede entender no en términos colectivos, sino en términos individuales en relación con cada trabajador, de ahí que el incumplimiento de que nos habla la norma sería con el trabajador a quien se ha despedido.
— En segundo lugar, porque el principio de proporcionalidad debería conducir al reintegro exclusivo de las cantidades exoneradas por el trabajador despedido, sin imponer una responsabilidad que fuese más allá, y más si se considera estamos ante una responsabilidad cuasi sancionadora.
— En tercer lugar, porque la finalidad de la norma es mantener el empleo, y si obligamos a un abono desproporcionado de cotizaciones, se corre el riesgo de que, por ese abono, la empresa se sitúe en riesgo de concurso, situación en la cual se excepciona el compromiso de empleo.
Plantea el incumplimiento del compromiso de empleo otros interrogantes trascendentales, que, como no se encuentran en el alcance de la pregunta que se ha planteado, simplemente voy a enunciar con un apunte que me parece necesario para contextualizar la pregunta planteada dentro de un marco legislativo que, por evidentes razones de urgencia, adolece de carencias y plantea dudas que a veces se han solventado sobre la marcha (de hecho la disposición adicional 6ª del RDL 8/2020 ya se ha reformado en dos ocasiones y acaso se vuelva a reformar nuevamente a la vista de los problemas que plantea). Otras veces las carencias y las dudas planteadas permanecerán y conformarán el caldo de cultivo de controversias judiciales.
Uno primero es que no existe una infracción administrativa dirigida a sancionar el incumplimiento, ni parece que, dado el principio de legalidad y de tipicidad, podamos aplicar analógicamente alguna de las contempladas en la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social. En particular, no serían aplicables las infracciones referidas a actuaciones fraudulentas dirigidas a la obtención de exenciones de cotizaciones, o de prestaciones sociales, porque cuando la empresa acudió al ERTE (paradigmáticamente al inicio del estado de alarma), no podía conocer lo que iba a ocurrir en los seis meses siguientes a la finalización del estado de alarma; únicamente estas infracciones podrían tener aplicación si se acreditase que una empresa ya a punto de desaparecer, decidiese, en connivencia con su personal, acogerse al ERTE para facilitar a su personal el acceso a prestaciones de desempleo; situación desde luego factible, pero que se nos antoja ser muy excepcional y que, en todo caso, debería ser objeto de una prueba expresa.
Otro segundo es la calificación de la extinción contractual acordada por la empresa en incumplimiento de la obligación de mantenimiento de empleo en el supuesto de que el trabajador afectado la impugnase judicialmente. Si utilizamos los criterios manejados en la jurisprudencia en situación de normalidad, se podría concluir: si en contravención de lo acordado en un compromiso de mantenimiento de empleo pactado entre la empresa y la representación del personal, la empresa acude a un despido colectivo o a un despido objetivo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, el despido sería nulo, salvo si aparecen nuevas causas justificativas posteriores al compromiso; y si la empresa acude a un despido disciplinario o cualquier otra causa de extinción que no es procedente, no cabría la calificación de nulidad por fraude de ley, con lo cual sería calificable como improcedente, salvo si hay causa de nulidad. Pero todo esto es jurisprudencia no pensada para el compromiso de mantenimiento del empleo instaurado en el RDL 8/2020, con lo cual acaso los tribunales la apliquen analógicamente, o acaso las especialidades de ese compromiso se tomen en consideración para alcanzar soluciones distintas.
Nos encontramos, en suma, con una obligación de mantenimiento del empleo durante un determinado plazo temporal que, ante la lógica urgencia con la que se ha aprobado toda la legislación antipandemia, adolece de carencias y fomenta dudas hermenéuticas que probablemente (seguramente sería mejor decir) dará lugar interpretaciones doctrinales y judiciales dispares en relación con cuestiones que no se han planteado pero sobre las cuales nos ha parecido conveniente hacer un apunte para contextualizar el marco normativo en el cual se debe resolver la cuestión concreta planteada.
Volviendo, para finalizar, a dicha cuestión, sí nos atrevemos, aunque con toda la prudencia, a avanzar la respuesta de que la empresa no debería abonar todas las cotizaciones exoneradas por todos los trabajadores acogidos al ERTE, sino solo las exoneradas por el trabajador despedido.
Seguramente la interrogante más trascendental planteada con la redacción inicial de la disposición adicional 6ª del RDL 8/2020 era cuáles serían las consecuencias del incumplimiento en relación con la exoneración de cotizaciones de la que habían disfrutado las empresas acogidas a estos ERTE. Más aún si consideramos que la situación de las empresas después de la vigencia del ERTE no necesariamente va a ser boyante, e incluso se debería añadir que probablemente muchas se encontrarán en graves dificultades. La solución más razonable parece el abono de las cotizaciones de las que se había exonerado a la empresa. Pero esto resultaría ser una responsabilidad cuasi sancionadora que, sin embargo, no tenía apoyo legal.
Con la finalidad de solventar esta laguna normativa dando un apoyo legal a la obligación de abonar las cotizaciones de las que se había exonerado la empresa, el RDL 18/2020 introduce a estos efectos un apartado 5 en la disposición adicional 6ª del RDL 8/2020 según el cual "las empresas que incumplan este compromiso deberán reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, según lo establecido en las normas recaudatorias en materia de Seguridad Social, previas actuaciones al efecto de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que acredite el incumplimiento y determine las cantidades a reintegrar".
Ahora bien, la generalidad de la norma, que se refiere a las empresas que incumplan este compromiso, trae consigo el problema interpretativo al que se refiere la pregunta que se ha planteado: ¿la empresa debería abonar las cantidades exoneradas por el trabajador despedido o debería abonar el total de las cotizaciones de cuyo pago resultó exonerada la empresa?
Una interpretación muy estricta de la norma nos podría conducir, dada la generalidad de su redacción referida a cualquier incumplimiento, a la conclusión del abono del total de las cotizaciones de cuyo pago resultó exonerada la empresa. Pero esta conclusión nos parece un tanto excesiva. Hemos de tener presente, ante todo, que se trata de una norma elaborada en el contexto de una situación de urgencia sanitaria que, por eso mismo, se ha aprobado sin culminar un pausado trámite administrativo, ni haber superado un íter parlamentario. Interpretar esa norma de manera estricta podría conducir a soluciones disfuncionales de injusticia material que, por la urgencia, el legislador no ha previsto y que hubiera evitado de preverlas.
Dicho esto en contra de una interpretación muy estricta de la norma, nos parece más razonable una interpretación flexible a la vista no solamente del contexto normativo en el cual esa norma se ha aprobado, también por los motivos interpretativos que a continuación se expondrán:
— En primer lugar, porque el compromiso de mantenimiento del empleo se puede entender no en términos colectivos, sino en términos individuales en relación con cada trabajador, de ahí que el incumplimiento de que nos habla la norma sería con el trabajador a quien se ha despedido.
— En segundo lugar, porque el principio de proporcionalidad debería conducir al reintegro exclusivo de las cantidades exoneradas por el trabajador despedido, sin imponer una responsabilidad que fuese más allá, y más si se considera estamos ante una responsabilidad cuasi sancionadora.
— En tercer lugar, porque la finalidad de la norma es mantener el empleo, y si obligamos a un abono desproporcionado de cotizaciones, se corre el riesgo de que, por ese abono, la empresa se sitúe en riesgo de concurso, situación en la cual se excepciona el compromiso de empleo.
Plantea el incumplimiento del compromiso de empleo otros interrogantes trascendentales, que, como no se encuentran en el alcance de la pregunta que se ha planteado, simplemente voy a enunciar con un apunte que me parece necesario para contextualizar la pregunta planteada dentro de un marco legislativo que, por evidentes razones de urgencia, adolece de carencias y plantea dudas que a veces se han solventado sobre la marcha (de hecho la disposición adicional 6ª del RDL 8/2020 ya se ha reformado en dos ocasiones y acaso se vuelva a reformar nuevamente a la vista de los problemas que plantea). Otras veces las carencias y las dudas planteadas permanecerán y conformarán el caldo de cultivo de controversias judiciales.
Uno primero es que no existe una infracción administrativa dirigida a sancionar el incumplimiento, ni parece que, dado el principio de legalidad y de tipicidad, podamos aplicar analógicamente alguna de las contempladas en la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social. En particular, no serían aplicables las infracciones referidas a actuaciones fraudulentas dirigidas a la obtención de exenciones de cotizaciones, o de prestaciones sociales, porque cuando la empresa acudió al ERTE (paradigmáticamente al inicio del estado de alarma), no podía conocer lo que iba a ocurrir en los seis meses siguientes a la finalización del estado de alarma; únicamente estas infracciones podrían tener aplicación si se acreditase que una empresa ya a punto de desaparecer, decidiese, en connivencia con su personal, acogerse al ERTE para facilitar a su personal el acceso a prestaciones de desempleo; situación desde luego factible, pero que se nos antoja ser muy excepcional y que, en todo caso, debería ser objeto de una prueba expresa.
Otro segundo es la calificación de la extinción contractual acordada por la empresa en incumplimiento de la obligación de mantenimiento de empleo en el supuesto de que el trabajador afectado la impugnase judicialmente. Si utilizamos los criterios manejados en la jurisprudencia en situación de normalidad, se podría concluir: si en contravención de lo acordado en un compromiso de mantenimiento de empleo pactado entre la empresa y la representación del personal, la empresa acude a un despido colectivo o a un despido objetivo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, el despido sería nulo, salvo si aparecen nuevas causas justificativas posteriores al compromiso; y si la empresa acude a un despido disciplinario o cualquier otra causa de extinción que no es procedente, no cabría la calificación de nulidad por fraude de ley, con lo cual sería calificable como improcedente, salvo si hay causa de nulidad. Pero todo esto es jurisprudencia no pensada para el compromiso de mantenimiento del empleo instaurado en el RDL 8/2020, con lo cual acaso los tribunales la apliquen analógicamente, o acaso las especialidades de ese compromiso se tomen en consideración para alcanzar soluciones distintas.
Nos encontramos, en suma, con una obligación de mantenimiento del empleo durante un determinado plazo temporal que, ante la lógica urgencia con la que se ha aprobado toda la legislación antipandemia, adolece de carencias y fomenta dudas hermenéuticas que probablemente (seguramente sería mejor decir) dará lugar interpretaciones doctrinales y judiciales dispares en relación con cuestiones que no se han planteado pero sobre las cuales nos ha parecido conveniente hacer un apunte para contextualizar el marco normativo en el cual se debe resolver la cuestión concreta planteada.
Volviendo, para finalizar, a dicha cuestión, sí nos atrevemos, aunque con toda la prudencia, a avanzar la respuesta de que la empresa no debería abonar todas las cotizaciones exoneradas por todos los trabajadores acogidos al ERTE, sino solo las exoneradas por el trabajador despedido.
Morales Vállez, Concepción
Magistrada de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Magistrada de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
El primer objetivo es reforzar la protección de los trabajadores, las familias y los colectivos vulnerables; el segundo objetivo es apoyar la continuidad en la actividad productiva y el mantenimiento del empleo; y el tercer objetivo es reforzar la lucha contra la enfermedad.
De este modo el Capítulo II del RDLey 8/2020, de 17 de marzo, establece las medidas de flexibilización de los mecanismos de ajuste temporal de la actividad para evitar los despidos.
Y así las medidas adoptadas en materia de suspensión temporal de contratos y reducción temporal de la jornada (mal denominadas, a mi criterio, ERTE) "persiguen evitar que una situación coyuntural como la actual tenga un impacto negativo de carácter estructural sobre el empleo".
No podemos obviar, que toda medida flexibilizadora en esta materia, incluida la agilización de los procedimientos de regulación de empleo y la mejora de la cobertura, tanto para los trabajadores como para los empresarios, contribuye a minorar el impacto negativo sobre el empleo y la actividad económica, dado que se priorizará el mantenimiento del empleo sobre la extinción de los contratos (flexibilidad interna versus flexibilidad externa).
Y es por ello, por lo que con el objetivo de aligerar los costes en los que incurren las empresas, en los casos de fuerza mayor regulados en el RDLey 8/2020, de 17 de marzo, se acuerda la exoneración a las empresas del pago del 75% de la aportación empresarial a la Seguridad Social alcanzando dicha exoneración el 100% de la cuota cuando se trate de empresas de menos de 50 trabajadores Nota , siempre que éstas se comprometan a mantener el empleo Nota .
Llegados a este punto, la Disposición Adicional Sexta del RDLey 8/2020, de 17 de marzo Nota , es la relativa a la salvaguarda del empleo, y aquí hemos de efectuar una interesante consideración, ya que la citada Disposición ha sido objeto de una importante modificación mediante el RDLey 18/2020, de 12 mayo Nota , que le otorga una redacción, a nuestro criterio compleja y no exenta de problemas interpretativos, como toda la normativa laboral de urgencia que ha surgido como consecuencia del COVID-19 Nota .
Vamos a analizar ahora la Disposición Adicional Sexta del RDLey 8/2020, de 17 de marzo, en la que se establece que las medidas previstas en el artículo 22 del RDLey 8/2020, de 17 de marzo, esto es, las «medidas excepcionales en relación con los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada por causa de fuerza mayor» Nota , "estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad, entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando esta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla", de modo que la reanudación de la actividad puede ser total o parcial y puede afectar a toda o a una parte de la plantilla.
El compromiso de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad "se entenderá incumplido si se produce el despido o extinción de los contratos de cualquiera de las personas afectadas por dichos expedientes".
Y añade el precepto, como no podía ser de otra manera, que no se considerará incumplido dicho compromiso cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora, ni por el fin del llamamiento de las personas con contrato fijo-discontinuo, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo", es decir, los denominados por la doctrina "motivos inherentes a la persona del trabajador", que no dependen de la voluntad exclusiva del empleador Nota .
En cuanto a los contratos temporales el compromiso de mantenimiento del empleo no se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.
Es necesario, y así lo prevé la norma que aquí se analiza que este compromiso del mantenimiento del empleo se valore "en atención a las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable, teniendo en cuenta, en particular, las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo".
Y finalmente, señala que no será exigible el compromiso de mantenimiento del empleo en aquellas empresas en las que concurra un riesgo de concurso de acreedores en los términos del artículo 5.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.
Y para concluir, la norma prevé que las empresas que incumplan el compromiso de mantenimiento del empleo "deberán reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, según lo establecido en las normas recaudatorias en materia de Seguridad Social, previas actuaciones al efecto de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que acredite el incumplimiento y determine las cantidades a reintegrar".
En primer lugar, hemos de señalar que la determinación del importe de las cantidades a reintegrar debe efectuarla la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en atención al incumplimiento que consta debidamente acreditado, de modo que ésta deberá someterse en su actuación sancionadora a los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 39 del RDLeg 5/2000, de 4 de agosto.
En segundo lugar, hemos de indicar que de la literalidad de la Disposición Adicional Sexta del RDLey 8/2020, de 17 de marzo, se desprende que la empresa deberá reintegrar "la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas", sin que el reintegro pueda verse limitado al del trabajador afectado por la medida extintiva, y habla de cotizaciones, de modo, que no afecta a otras ayudas o al abono de los salarios.
Y es cierto, que esta interpretación literal tiene graves consecuencias para la empresa que incumple el compromiso de salvaguarda del empleo, pero entendemos que es un reproche proporcional, a la socialización del gasto en salarios de personal y exoneración de cotizaciones empresariales que el Estado ha asumido como consecuencia de las medidas excepcionales de confinamiento y parálisis de la actividad empresarial acordadas por el COVID-19.
Para concluir, parece importante indicar que la concurrencia de normas laborales en relación con el COVID-19, obliga al interprete a realizar una difícil labor de compilación y coordinación y de coherencia normativa que debió ser acometida por el "legislador de urgencia", y ello sin olvidar la finalidad de las medidas adoptadas que no es otra que "evitar una situación que ponga en peligro el nivel de empleo y la propia supervivencia de la empresa".
Moreno González-Aller, Ignacio
Magistrado de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid
Magistrado de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid
A tenor de la Disposición adicional sexta del Real Decreto Ley 8/2020, y con relación a la salvaguarda del empleo:
"Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el presente real decreto-ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad".
Si bien se trata de una norma que tiene un fundamento razonable, dado que el Estado asume un gasto económico considerable con el loable propósito de ayudar a las empresas que atraviesan por dificultades que impiden su normal funcionamiento a causa de la pandemia producida por el COVID- 19 y las medidas derivadas de la proclamación del Estado de Alarma, y por tanto es justo que reclame a cambio la conservación del empleo, no es menos verdad que su redacción alambicada y posterior desarrollo normativo poco preciso plantea serias dudas interpretativas, máxime cuando, a ciencia cierta, es difícil prever la duración de una situación que se supone transitoria o temporal, pero sin que quepa descartar en función del tipo de actividad productiva desarrollada por la empresa el que le afecte de tal modo la crisis que se vea obligada a adoptar medidas no ya propias de la flexibilización interna sino también externa, extinguiendo los contratos de trabajo.
El compromiso del mantenimiento del empleo es un concepto jurídico que se ha de adaptar y graduar atendiendo a la situación real por la que atraviese la empresa. De ahí que el legislador se haya visto obligado en el Real Decreto Ley 11/2020, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, a recoger en su disposición adicional decimocuarta que:
"El compromiso del mantenimiento del empleo establecido en la disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, se valorará en atención a las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable, teniendo en cuenta, en particular, las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo o una relación directa con eventos o espectáculos concretos, como sucede, entre otros, en el ámbito de las artes escénicas, musicales, cinematográfico y audiovisual.
En particular, en el caso de contratos temporales el compromiso de mantenimiento del empleo no se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.
En todo caso, las medidas previstas en los artículos 22 a 28 de Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, resultarán de aplicación a todas las personas trabajadoras, con independencia de la duración determinada o indefinida de sus contratos".
En suma, no se puede establecer apriorísticamente y de manera categórica que el incumplimiento del nivel del mantenimiento del nivel de empleo por las empresas anude automáticamente el reintegro por éstas de las cantidades exoneradas por el trabajador despedido, o, que solamente, deban devolver el total de las cotizaciones de cuyo pago resultó exonerada, o que deban cumplir con estas dos obligaciones al mismo tiempo, dependerá de las especificidades que presenten en función de su alta variabilidad o estacionalidad del empleo o por tener una relación directa con eventos o espectáculos concretos (sectores de las artes escénicas, musicales y del cinematográfico y audiovisual).
Causa, por otra parte, una cierta extrañeza que el legislador no haya prevenido cuáles sean las concretas medidas a adoptar en el caso de que se incumpla el compromiso de mantenimiento del empleo, pues se limita a señalar las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el Real Decreto Ley 8/2020 estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad.
¿Cuáles son estas medidas extraordinarias? Nótese que son muy variadas en el Real Decreto Ley 8/2020: Las previstas en los artículos 24 (medidas extraordinarias en materia de cotización); 25 (medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo) y 27 (medidas extraordinarias relativas a la prórroga del subsidio por desempleo y a la declaración anual de rentas); pero no se precisa cómo quedan las mismas concernidas si la empresa incumple el compromiso de mantenimiento del empleo, si se está refiriendo a la devolución de cuotas y/o abonar lo percibido por un tercero, esto es, el trabajador que ha quedado afectado por el ERTE.
Y ante esta falta de previsión de las concretas consecuencias a adoptar para el caso de incumplirse el compromiso de mantenimiento del empleo planea la duda, como sugiere autoriza doctrina y abogados laboralistas en ejercicio, a mi juicio con razón, de si la genérica previsión de la Disposición Adicional Sexta del RDL 8/2020 incumpliría el principio de legalidad y tipicidad que se erigen en garantías dentro de un Estado de Derecho para sancionar la conducta infractora.
Como también es muy dudoso que se puedan aplicar automáticamente las medidas de la Disposición adicional segunda del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, dado que las mismas no se refieren expresamente a este posible incumplimiento, sino a las solicitudes presentadas por las empresas que contuvieran falsedades o incorrecciones en los datos facilitados.
"Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el presente real decreto-ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad".
Si bien se trata de una norma que tiene un fundamento razonable, dado que el Estado asume un gasto económico considerable con el loable propósito de ayudar a las empresas que atraviesan por dificultades que impiden su normal funcionamiento a causa de la pandemia producida por el COVID- 19 y las medidas derivadas de la proclamación del Estado de Alarma, y por tanto es justo que reclame a cambio la conservación del empleo, no es menos verdad que su redacción alambicada y posterior desarrollo normativo poco preciso plantea serias dudas interpretativas, máxime cuando, a ciencia cierta, es difícil prever la duración de una situación que se supone transitoria o temporal, pero sin que quepa descartar en función del tipo de actividad productiva desarrollada por la empresa el que le afecte de tal modo la crisis que se vea obligada a adoptar medidas no ya propias de la flexibilización interna sino también externa, extinguiendo los contratos de trabajo.
El compromiso del mantenimiento del empleo es un concepto jurídico que se ha de adaptar y graduar atendiendo a la situación real por la que atraviese la empresa. De ahí que el legislador se haya visto obligado en el Real Decreto Ley 11/2020, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, a recoger en su disposición adicional decimocuarta que:
"El compromiso del mantenimiento del empleo establecido en la disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, se valorará en atención a las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable, teniendo en cuenta, en particular, las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo o una relación directa con eventos o espectáculos concretos, como sucede, entre otros, en el ámbito de las artes escénicas, musicales, cinematográfico y audiovisual.
En particular, en el caso de contratos temporales el compromiso de mantenimiento del empleo no se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.
En todo caso, las medidas previstas en los artículos 22 a 28 de Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, resultarán de aplicación a todas las personas trabajadoras, con independencia de la duración determinada o indefinida de sus contratos".
En suma, no se puede establecer apriorísticamente y de manera categórica que el incumplimiento del nivel del mantenimiento del nivel de empleo por las empresas anude automáticamente el reintegro por éstas de las cantidades exoneradas por el trabajador despedido, o, que solamente, deban devolver el total de las cotizaciones de cuyo pago resultó exonerada, o que deban cumplir con estas dos obligaciones al mismo tiempo, dependerá de las especificidades que presenten en función de su alta variabilidad o estacionalidad del empleo o por tener una relación directa con eventos o espectáculos concretos (sectores de las artes escénicas, musicales y del cinematográfico y audiovisual).
Causa, por otra parte, una cierta extrañeza que el legislador no haya prevenido cuáles sean las concretas medidas a adoptar en el caso de que se incumpla el compromiso de mantenimiento del empleo, pues se limita a señalar las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el Real Decreto Ley 8/2020 estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad.
¿Cuáles son estas medidas extraordinarias? Nótese que son muy variadas en el Real Decreto Ley 8/2020: Las previstas en los artículos 24 (medidas extraordinarias en materia de cotización); 25 (medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo) y 27 (medidas extraordinarias relativas a la prórroga del subsidio por desempleo y a la declaración anual de rentas); pero no se precisa cómo quedan las mismas concernidas si la empresa incumple el compromiso de mantenimiento del empleo, si se está refiriendo a la devolución de cuotas y/o abonar lo percibido por un tercero, esto es, el trabajador que ha quedado afectado por el ERTE.
Y ante esta falta de previsión de las concretas consecuencias a adoptar para el caso de incumplirse el compromiso de mantenimiento del empleo planea la duda, como sugiere autoriza doctrina y abogados laboralistas en ejercicio, a mi juicio con razón, de si la genérica previsión de la Disposición Adicional Sexta del RDL 8/2020 incumpliría el principio de legalidad y tipicidad que se erigen en garantías dentro de un Estado de Derecho para sancionar la conducta infractora.
Como también es muy dudoso que se puedan aplicar automáticamente las medidas de la Disposición adicional segunda del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, dado que las mismas no se refieren expresamente a este posible incumplimiento, sino a las solicitudes presentadas por las empresas que contuvieran falsedades o incorrecciones en los datos facilitados.
Ron Latas, Ricardo
Magistrado Suplente del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sala de lo Social).
Magistrado Suplente del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sala de lo Social).
Comencemos por exponer el reciente panorama legislativo al respecto de la cuestión planteada. La primera norma aquí relevante no es otra que el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, cuyo art. 24 contenía (en su redacción primigenia) una serie de medidas extraordinarias en materia de cotización en relación con los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada por fuerza mayor relacionados con el COVID-19, y en particular, la exoneración de cuotas de Seguridad Social en los expedientes de suspensión de contratos y reducción de jornada autorizados en base a fuerza mayor temporal vinculada al COVID-19. A su vez, la DA 6ª de dicha norma indicaba que tales medidas extraordinarias se encontraban "sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad".
Casi dos meses después de publicada la norma, el Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo, de medidas sociales en defensa del empleo, procedió a modificar su redacción. Con relación a las medidas que aquí nos ocupan, su exposición de motivos no aclara demasiado la nueva situación, limitándose a indicar que su finalidad, en materia de "salvaguarda de empleo", no es otra que la de modificar los "ámbitos subjetivo y objetivo´", concretando "medidas vinculadas y consecuencias de su incumplimiento, teniendo en cuenta además las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable y, en particular, las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo".
Así, ahora, la DA 6ª del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo indica, por lo que aquí interesa, lo siguiente: "1. Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el artículo 22 del presente real decreto-ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad, entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando esta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla.
2. Este compromiso se entenderá incumplido si se produce el despido o extinción de los contratos de cualquiera de las personas afectadas por dichos expedientes.
No se considerará incumplido dicho compromiso cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora, ni por el fin del llamamiento de las personas con contrato fijo-discontinuo, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo. En particular, en el caso de contratos temporales el compromiso de mantenimiento del empleo no se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.
3. Este compromiso del mantenimiento del empleo se valorará en atención a las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable, teniendo en cuenta, en particular, las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo.
4. No resultará de aplicación el compromiso de mantenimiento del empleo en aquellas empresas en las que concurra un riesgo de concurso de acreedores en los términos del artículo 5.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.
5. Las empresas que incumplan este compromiso deberán reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, según lo establecido en las normas recaudatorias en materia de Seguridad Social, previas actuaciones al efecto de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que acredite el incumplimiento y determine las cantidades a reintegrar".
Sin necesidad de entrar en la necesaria concurrencia del compromiso de mantenimiento del empleo, que merecería por si solo un nuevo apartado de la revista, entiendo que su incumplimiento solo debería provocar el reintegro de las cantidades exoneradas por el trabajador despedido, nunca la totalidad de las cotizaciones de cuyo pago resultó exonerada la empresa. La razón a mi entender es doble. De un lado se encuentra el hecho de que la norma presenta en este concreto aspecto carácter sancionador, lo que obliga al exégeta de la misma a atender a los principios del procedimiento sancionador, en particular, tipicidad, que impide una interpretación extensiva o analógica de los preceptos sancionadores, lo que aquí obligaría a entender lo dispuesto en la DA 6ª como referido únicamente (por causa de la ausencia de claridad de la norma) a las cuotas del trabajador despedido. Pero por otro lado esa consecuencia se deduce de la propia literalidad de la DA 6ª. Repárese en que la misma refiere la necesidad de que la obligación de reintegro precisa en todo caso de "actuaciones al efecto de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que acredite el incumplimiento y determine las cantidades a reintegrar". A mi entender, la previsión normativa adquiere sentido si referida al trabajador concreto de que se trate, sin que pueda entenderse la misma como necesaria si lo que se pretende es la devolución de la totalidad de las cotizaciones. Por otro lado, entender lo contrario significaría un castigo excesivo al incumplimiento del empresario, sobre todo teniendo en cuenta la excepcionalidad de la situación que se está viviendo en la actualidad.
Casi dos meses después de publicada la norma, el Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo, de medidas sociales en defensa del empleo, procedió a modificar su redacción. Con relación a las medidas que aquí nos ocupan, su exposición de motivos no aclara demasiado la nueva situación, limitándose a indicar que su finalidad, en materia de "salvaguarda de empleo", no es otra que la de modificar los "ámbitos subjetivo y objetivo´", concretando "medidas vinculadas y consecuencias de su incumplimiento, teniendo en cuenta además las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable y, en particular, las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo".
Así, ahora, la DA 6ª del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo indica, por lo que aquí interesa, lo siguiente: "1. Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el artículo 22 del presente real decreto-ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad, entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando esta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla.
2. Este compromiso se entenderá incumplido si se produce el despido o extinción de los contratos de cualquiera de las personas afectadas por dichos expedientes.
No se considerará incumplido dicho compromiso cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora, ni por el fin del llamamiento de las personas con contrato fijo-discontinuo, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo. En particular, en el caso de contratos temporales el compromiso de mantenimiento del empleo no se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.
3. Este compromiso del mantenimiento del empleo se valorará en atención a las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable, teniendo en cuenta, en particular, las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo.
4. No resultará de aplicación el compromiso de mantenimiento del empleo en aquellas empresas en las que concurra un riesgo de concurso de acreedores en los términos del artículo 5.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.
5. Las empresas que incumplan este compromiso deberán reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, según lo establecido en las normas recaudatorias en materia de Seguridad Social, previas actuaciones al efecto de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que acredite el incumplimiento y determine las cantidades a reintegrar".
Sin necesidad de entrar en la necesaria concurrencia del compromiso de mantenimiento del empleo, que merecería por si solo un nuevo apartado de la revista, entiendo que su incumplimiento solo debería provocar el reintegro de las cantidades exoneradas por el trabajador despedido, nunca la totalidad de las cotizaciones de cuyo pago resultó exonerada la empresa. La razón a mi entender es doble. De un lado se encuentra el hecho de que la norma presenta en este concreto aspecto carácter sancionador, lo que obliga al exégeta de la misma a atender a los principios del procedimiento sancionador, en particular, tipicidad, que impide una interpretación extensiva o analógica de los preceptos sancionadores, lo que aquí obligaría a entender lo dispuesto en la DA 6ª como referido únicamente (por causa de la ausencia de claridad de la norma) a las cuotas del trabajador despedido. Pero por otro lado esa consecuencia se deduce de la propia literalidad de la DA 6ª. Repárese en que la misma refiere la necesidad de que la obligación de reintegro precisa en todo caso de "actuaciones al efecto de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que acredite el incumplimiento y determine las cantidades a reintegrar". A mi entender, la previsión normativa adquiere sentido si referida al trabajador concreto de que se trate, sin que pueda entenderse la misma como necesaria si lo que se pretende es la devolución de la totalidad de las cotizaciones. Por otro lado, entender lo contrario significaría un castigo excesivo al incumplimiento del empresario, sobre todo teniendo en cuenta la excepcionalidad de la situación que se está viviendo en la actualidad.
DEVOLUCIÓN TOTAL
Biurrun Mancisidor, Garbiñe
Magistrada de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco
Magistrada de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco
La medidas extraordinarias adoptadas para hacer frente a las diversas consecuencias derivadas de la epidemia del COVID-19 se han plasmado en varias normas que, en lo que ahora interesa, son las dos siguientes: el RDL 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 y el RDL 18/2020, de 12 de mayo, de medidas sociales en defensa del empleo.
El Gobierno legislador optó, al regular los ERTE extraordinarios - tanto por causas ETOP como por fuerza mayor - por equilibrar las "ventajas" reconocidas a las empresas - menos garantías que las ordinarias en su tramitación por razones de urgencia y exoneración de cuotas empresariales en los términos recogidos en la norma - y las garantías reconocidas a las personas trabajadoras - entre ellas, la de mantenimiento del empleo en los términos previstos -.
Una de las ventajas empresariales fue, desde el inicio, como se ha dicho, la exoneración de cuotas prevista en el artículo 24 del RDL 8/2020. Lo que planteó varias dudas interpretativas, entre las que destacan las siguientes:
1.- si, aplicándose tal exoneración solo a los ERTE por fuerza mayor, la cláusula de mantenimiento del empleo habría de tener o no esa misma limitación. Cuestión resuelta por la Dirección General de Trabajo en el sentido de entender que tal compromiso solo se refería a tales ERTE y no a todos, lo que ha sido ahora refrendado por el RDL 18/2020, cuya Disposición Final Primera.tres da nueva redacción a la muy escueta original Disposición Adicional Sexta del RDL 8/2020, al remitirse de manera exclusiva al artículo 22 del RDL 8/2020, en el que se refería a tales expedientes por fuerza mayor;
2.- la de cuándo se entenderá incumplido este compromiso de mantenimiento del empleo, lo que también se regula más ampliamente a partir del RDL 18/2020, en los términos en él recogidos para la modificación del RDL 8/2020;
3.- si el incumplimiento de esta obligación de mantenimiento del empleo se refiere a toda la plantilla de la empresa o solo a las personas trabajadoras afectadas por el ERTE, lo que fue resuelto por la Dirección General de Trabajo entendiendo que tal obligación se refería solo a las personas afectadas por el ERTE, en criterio plasmado en la nueva redacción dada a la D. A. 6ª del RDL 8/2020 por el RDL 18/2020;
4.- la más relevante y peliaguda duda referida a la consecuencia del incumplimiento del compromiso, lo que había planteado incertidumbres, al no existir previsión expresa. Así, si bien parecía razonable que la consecuencia fundamental fuera el reintegro de las cuotas exoneradas, su claro carácter sancionador lo impediría por chocar tal falta de previsión con el principio de legalidad. Lo que ahora se zanja en el RDL 18/2020, cuya D. F. 1ª.3 ha dado, como ya se ha dicho, una nueva y más amplia redacción a la Disposición Adicional Sexta del RDL 8/2020, contemplándose ahora ya expresamente que "las empresas que incumplan este compromiso deberán reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, según lo establecido en las normas recaudatorias en materia de Seguridad Social, previas actuaciones al efecto de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que acredite el incumplimiento y determine las cantidades a reintegrar".
Pero no terminan ahí las dudas de interpretación sobre esta consecuencia de reintegro de las cuotas, sino que ha de resolverse si el reintegro afecta a todas las cantidades de que fue exonerada para todas las personas incluidas en el ERTE o solamente las relativas a la persona trabajadora cuyo empleo no ha mantenido. La antedicha nueva redacción de la D. A. 6ª del RDL 8/2020, en mi opinión, lleva a interpretarla en su "clara" literalidad, en el sentido de que la empresa incumplidora de la obligación de mantenimiento del empleo habrá de reintegrar la "totalidad" de las cotizaciones exoneradas, esto es, las de toda la parte de la plantilla afectada por el ERTE y de cuya exoneración se benefició y no solamente de la persona cuyo empleo no ha mantenido. Y no únicamente en una interpretación literal, sino también finalista, puesto que el compromiso de mantenimiento del empleo afecta a todas las personas trabajadoras incluidas en el ERTE de fuerza mayor, todo ello con los matices que la propia norma establece, y que el incumplimiento, aunque lo sea en relación con una sola persona, supone un incumplimiento absoluto del compromiso que le permitió la exoneración de las cuotas de todas las personas incluidas en el ERTE. Y, en consecuencia, el reintegro de las cuotas ha de ser total, entendiendo por tal el correspondiente a todas las cuotas y no solo las de la persona despedida.
El Gobierno legislador optó, al regular los ERTE extraordinarios - tanto por causas ETOP como por fuerza mayor - por equilibrar las "ventajas" reconocidas a las empresas - menos garantías que las ordinarias en su tramitación por razones de urgencia y exoneración de cuotas empresariales en los términos recogidos en la norma - y las garantías reconocidas a las personas trabajadoras - entre ellas, la de mantenimiento del empleo en los términos previstos -.
Una de las ventajas empresariales fue, desde el inicio, como se ha dicho, la exoneración de cuotas prevista en el artículo 24 del RDL 8/2020. Lo que planteó varias dudas interpretativas, entre las que destacan las siguientes:
1.- si, aplicándose tal exoneración solo a los ERTE por fuerza mayor, la cláusula de mantenimiento del empleo habría de tener o no esa misma limitación. Cuestión resuelta por la Dirección General de Trabajo en el sentido de entender que tal compromiso solo se refería a tales ERTE y no a todos, lo que ha sido ahora refrendado por el RDL 18/2020, cuya Disposición Final Primera.tres da nueva redacción a la muy escueta original Disposición Adicional Sexta del RDL 8/2020, al remitirse de manera exclusiva al artículo 22 del RDL 8/2020, en el que se refería a tales expedientes por fuerza mayor;
2.- la de cuándo se entenderá incumplido este compromiso de mantenimiento del empleo, lo que también se regula más ampliamente a partir del RDL 18/2020, en los términos en él recogidos para la modificación del RDL 8/2020;
3.- si el incumplimiento de esta obligación de mantenimiento del empleo se refiere a toda la plantilla de la empresa o solo a las personas trabajadoras afectadas por el ERTE, lo que fue resuelto por la Dirección General de Trabajo entendiendo que tal obligación se refería solo a las personas afectadas por el ERTE, en criterio plasmado en la nueva redacción dada a la D. A. 6ª del RDL 8/2020 por el RDL 18/2020;
4.- la más relevante y peliaguda duda referida a la consecuencia del incumplimiento del compromiso, lo que había planteado incertidumbres, al no existir previsión expresa. Así, si bien parecía razonable que la consecuencia fundamental fuera el reintegro de las cuotas exoneradas, su claro carácter sancionador lo impediría por chocar tal falta de previsión con el principio de legalidad. Lo que ahora se zanja en el RDL 18/2020, cuya D. F. 1ª.3 ha dado, como ya se ha dicho, una nueva y más amplia redacción a la Disposición Adicional Sexta del RDL 8/2020, contemplándose ahora ya expresamente que "las empresas que incumplan este compromiso deberán reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, según lo establecido en las normas recaudatorias en materia de Seguridad Social, previas actuaciones al efecto de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que acredite el incumplimiento y determine las cantidades a reintegrar".
Pero no terminan ahí las dudas de interpretación sobre esta consecuencia de reintegro de las cuotas, sino que ha de resolverse si el reintegro afecta a todas las cantidades de que fue exonerada para todas las personas incluidas en el ERTE o solamente las relativas a la persona trabajadora cuyo empleo no ha mantenido. La antedicha nueva redacción de la D. A. 6ª del RDL 8/2020, en mi opinión, lleva a interpretarla en su "clara" literalidad, en el sentido de que la empresa incumplidora de la obligación de mantenimiento del empleo habrá de reintegrar la "totalidad" de las cotizaciones exoneradas, esto es, las de toda la parte de la plantilla afectada por el ERTE y de cuya exoneración se benefició y no solamente de la persona cuyo empleo no ha mantenido. Y no únicamente en una interpretación literal, sino también finalista, puesto que el compromiso de mantenimiento del empleo afecta a todas las personas trabajadoras incluidas en el ERTE de fuerza mayor, todo ello con los matices que la propia norma establece, y que el incumplimiento, aunque lo sea en relación con una sola persona, supone un incumplimiento absoluto del compromiso que le permitió la exoneración de las cuotas de todas las personas incluidas en el ERTE. Y, en consecuencia, el reintegro de las cuotas ha de ser total, entendiendo por tal el correspondiente a todas las cuotas y no solo las de la persona despedida.
Magistrado de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña
La primera cuestión a considerar es que, tratándose de una legislación de urgencia aprobada por sucesivos Reales Decretos-Leyes, núm. 8/2000 (BOE 18 de marzo), 9/20 (BOE 28 de marzo), y 18/20 (BOE 13 de mayo), su vigencia en el futuro está condicionada a que no sea modificada por otro RDL posterior en que se reconsidere lo anteriormente acordado.
Así, en el RDL 8/2000, que fue el novedoso en la materia, además de incidir en la aplicación preferente de los expedientes temporales de regulación de empleo (ERTE), por fuerza mayor, estableció medidas de exoneración o minoración de las cuotas empresariales de Seguridad Social, así como de los conceptos de recaudación conjunta, de un 100% si tenía menos de 50 trabajadores en situación de alta el día 29 de febrero de 2020, y del 75% si tenía más número de trabajadores, siempre que se tratara de suspensión de contratos o reducción de jornada autorizada en base a la pandemia del COVID-19, con una duración relacionada con las sucesivas declaraciones del estado de alarma y como máximo hasta el día 30 de junio de 2020, con la condición de que la empresa se comprometa a mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de la reanudación de la actividad.
Actualmente el RDL 18/2000, ha creado la situación de "fuerza mayor parcial derivada del COVID-19", para aquellas empresas que reanuden en todo o en parte su actividad, reincorporando a las personas trabajadoras afectadas por medidas de regulación temporal de empleo, en la medida necesaria para su desarrollo, primando los ajustes en términos de reducción de jornada, estableciendo distintos porcentajes de exención de las cuotas de aportación empresarial relativas a los meses de mayo y de junio de 2020, respecto de los trabajadores que reinicien su actividad, según el número de trabajadores que tenía dados de alta en la Seguridad Social a 29 de febrero de 2020, y en distinto porcentaje para aquellos que continúen con sus actividades suspendidas.
Lo más trascendente en contestación a la pregunta formulada, es el compromiso empresarial de mantener la plantilla durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad, aunque solo sea parcial o afecte únicamente a parte de la plantilla, estableciéndose expresamente la presunción consistente en que "Este compromiso se entenderá incumplido si se produce el despido o extinción de los contratos de cualquiera de las personas afectadas por dichos expedientes", con las excepciones típicas establecidas en estos casos por el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores, de no incluir como despido y, por tanto, no considerándose incumplido dicho compromiso en supuestos de despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora, ni por el fin del llamamiento de las personas con contrato fijo discontinuo, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo, y, en cuanto a los contratos temporales no se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación, compromiso del mantenimiento del empleo que se valorará en atención a las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable, teniendo en cuenta, en particular, las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo (hostelería, construcción, etc.), no resultando de aplicación en aquellas empresas en las que concurra un riesgo de concurso de acreedores en los términos del artículo 5.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (riesgo que se ha habrá de evaluar en cada caso concreto).
Por último, el RDL establece que: "Las empresas que incumplan este compromiso deberán reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, según lo establecido en las normas recaudatorias en materia de Seguridad Social, previas actuaciones al efecto de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que acredite el incumplimiento y determine las cantidades a reintegrar".
En definitiva, de la interpretación literal de la normativa expuesta, cabe entender que el no mantenimiento de la totalidad de la plantilla puede acarrear el pago de todas las cuotas dejadas de ingresar por la empresa referida a la totalidad de sus trabajadores, todo ello salvo que antes del día 30 de junio de 2010 se dicte otro RDL más flexibilizador en la materia, y de que previendo la propia norma supuestos en que no se considera legalmente incumplido el compromiso de mantenimiento de la plantilla, así como la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social con carácter previo a la exigencia del reintegro, se puedan alegar causas justificativas del por qué no se ha mantenido la plantilla, por ejemplo, actividad estacional, pérdidas continuadas que podrían dar lugar a un concurso de acreedores, etc.
Así, en el RDL 8/2000, que fue el novedoso en la materia, además de incidir en la aplicación preferente de los expedientes temporales de regulación de empleo (ERTE), por fuerza mayor, estableció medidas de exoneración o minoración de las cuotas empresariales de Seguridad Social, así como de los conceptos de recaudación conjunta, de un 100% si tenía menos de 50 trabajadores en situación de alta el día 29 de febrero de 2020, y del 75% si tenía más número de trabajadores, siempre que se tratara de suspensión de contratos o reducción de jornada autorizada en base a la pandemia del COVID-19, con una duración relacionada con las sucesivas declaraciones del estado de alarma y como máximo hasta el día 30 de junio de 2020, con la condición de que la empresa se comprometa a mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de la reanudación de la actividad.
Actualmente el RDL 18/2000, ha creado la situación de "fuerza mayor parcial derivada del COVID-19", para aquellas empresas que reanuden en todo o en parte su actividad, reincorporando a las personas trabajadoras afectadas por medidas de regulación temporal de empleo, en la medida necesaria para su desarrollo, primando los ajustes en términos de reducción de jornada, estableciendo distintos porcentajes de exención de las cuotas de aportación empresarial relativas a los meses de mayo y de junio de 2020, respecto de los trabajadores que reinicien su actividad, según el número de trabajadores que tenía dados de alta en la Seguridad Social a 29 de febrero de 2020, y en distinto porcentaje para aquellos que continúen con sus actividades suspendidas.
Lo más trascendente en contestación a la pregunta formulada, es el compromiso empresarial de mantener la plantilla durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad, aunque solo sea parcial o afecte únicamente a parte de la plantilla, estableciéndose expresamente la presunción consistente en que "Este compromiso se entenderá incumplido si se produce el despido o extinción de los contratos de cualquiera de las personas afectadas por dichos expedientes", con las excepciones típicas establecidas en estos casos por el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores, de no incluir como despido y, por tanto, no considerándose incumplido dicho compromiso en supuestos de despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora, ni por el fin del llamamiento de las personas con contrato fijo discontinuo, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo, y, en cuanto a los contratos temporales no se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación, compromiso del mantenimiento del empleo que se valorará en atención a las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable, teniendo en cuenta, en particular, las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo (hostelería, construcción, etc.), no resultando de aplicación en aquellas empresas en las que concurra un riesgo de concurso de acreedores en los términos del artículo 5.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (riesgo que se ha habrá de evaluar en cada caso concreto).
Por último, el RDL establece que: "Las empresas que incumplan este compromiso deberán reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, según lo establecido en las normas recaudatorias en materia de Seguridad Social, previas actuaciones al efecto de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que acredite el incumplimiento y determine las cantidades a reintegrar".
En definitiva, de la interpretación literal de la normativa expuesta, cabe entender que el no mantenimiento de la totalidad de la plantilla puede acarrear el pago de todas las cuotas dejadas de ingresar por la empresa referida a la totalidad de sus trabajadores, todo ello salvo que antes del día 30 de junio de 2010 se dicte otro RDL más flexibilizador en la materia, y de que previendo la propia norma supuestos en que no se considera legalmente incumplido el compromiso de mantenimiento de la plantilla, así como la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social con carácter previo a la exigencia del reintegro, se puedan alegar causas justificativas del por qué no se ha mantenido la plantilla, por ejemplo, actividad estacional, pérdidas continuadas que podrían dar lugar a un concurso de acreedores, etc.
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