LA DISTRIBUCIÓN IRREGULAR DE LA JORNADA DE TRABAJO VÍA ARTÍCULO 34.2 DEL TRET
Publicado el 24 mayo, 2015 por Eva Martínez Amenedo
Previamente a la reforma laboral de 2012 la distribución irregular de jornada a lo largo del año era una materia reservada al ámbito de la negociación colectiva o a la consecución de un convenio extraestatutario o acuerdo de empresa con la representación legal de los trabajadores.
La nueva redacción del art. 34.2 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores tras la Ley 3/2012 y tras incorporar los matices introducidos por el RDL 16/2013 establece lo siguiente:
Mediante convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se podrá establecer la distribución irregular de la jornada a lo largo del año. En defecto de pacto, la empresa podrá distribuir de manera irregular a lo largo del año el diez por ciento de la jornada de trabajo.
Dicha distribución deberá respetar en todo caso los períodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en la Ley y el trabajador deberá conocer con un preaviso mínimo de cinco días el día y la hora de la prestación de trabajo resultante de aquélla.
La compensación de las diferencias, por exceso o por defecto, entre la jornada realizada y la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo legal o pactada será exigible según lo acordado en convenio colectivo o, a falta de previsión al respecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. En defecto de pacto, las diferencias derivadas de la distribución irregular de la jornada deberán quedar compensadas en el plazo de doce meses desde que se produzcan.
Conforme a esta nueva redacción se abre una alternativa para que el empresario pueda establecer unilateralmente, respetando, eso si, algunas limitaciones y cumpliendo una premisa, una distribución irregular de la jornada de trabajo a lo largo del año.
Esta vía constituye una interesante medida de flexibilidad interna que posibilita al empresario cierta adaptación de la distribución de la jornada de su plantilla a la realidad de las necesidades productivas, evitando tener que recurrir a la figura de las horas extraordinarias.
¿Cuál es la premisa de obligado cumplimiento para poder aplicar esta medida?
Debemos encontrarnos ante un escenario de defecto de pacto sobre esta materia (distribución irregular de la jornada a lo largo del año), entendiéndose a estos efectos como "pacto" tanto el convenio colectivo como el acuerdo de empresa.
En este sentido, tomando en consideración el contenido del fallo de la STSJ de Castilla y León, Burgos (Sala de lo Social, Sección 1ª) de 17 de julio (Recurso de suplicación 351/2013), con carácter previo a la imposición unilateral por parte del empresario de esta distribución irregular del diez por ciento de la jornada, será recomendable siempre realizar de buena fe el correspondiente intento de negociación con la representación legal de los trabajadores. De esta manera, de diluye notablemente la posibilidad de que pudiese prosperar una reclamación por modificación sustancial de condiciones de trabajo que declarase la nulidad de la medida aplicada, siempre y cuando, claro está, que la misma se ajuste a los límites legalmente establecidos que más adelante analizaremos.
En el caso de que existiese por convenio colectivo o pacto de empresa un acuerdo expreso relativo a la distribución irregular de jornada a lo largo del año, habría que estar a lo que en el mismo se disponga y el empresario no podría por lo tanto acogerse a la posibilidad de distribuir irregularmente la jornada de manera unilateral.
Es importante tomar en consideración que el límite de jornada a distribuir de manera irregular a lo largo del año es una materia dispositiva y que consecuentemente, de mediar acuerdo con la representación legal de los trabajadores, el porcentaje de jornada sometida a distribución irregular podría podría perfectamente superar el umbral máximo del diez por ciento que opera a título supletorio.
A su vez, de cara a alcanzar un acuerdo sobre esta materia, tal y como nos recuerda la STS de 16 de abril de 2014 (Recurso Casación 183/2013), es importante tener en cuenta que tanto los períodos mínimos de descanso establecidos en el TRET como el plazo de preaviso de cinco días son materias de derecho mínimo necesario, esto es, que admiten mejora por convenio o acuerdo pero que no pueden someterse a pacto en condiciones que resulten más perjudiciales para el trabajador:
Por ejemplo: en la sentencia de referencia, se estima nulidad en una cláusula de convenio que fijaba la posibilidad de aplicación unilateral por parte del empresario de una distribución irregular del jornada del cinco por ciento de la jornada anual ( inferior por tanto al máximo del diez por ciento legalmente establecido) a cambio de reducir el plazo de preaviso al trabajador de cinco días a tan solo veinticuatro horas.
Finalmente, en el supuesto de que se hubiese abordado el tema de la distribución irregular de jornada a lo largo del año en un contexto de negociación con la representación legal de los trabajadores sin haberse alcanzado un acuerdo, cabe entender que nos encontraríamos ante un escenario de defecto de pacto que sí permitiría al empresario la aplicación de la distribución irregular de jornada unilateralmente.
¿Cuáles son los límites que se deben respetar en todo caso para la imposición unilateral de la medida por parte del empresario?
§ La distribución irregular podrá afectar como máximo a un diez por ciento de la jornada anual del trabajador.
§ Se debe preavisar al trabajador el día y hora de prestación de servicios como mínimo con cinco días de antelación.
§ Es importante tener presente que nos encontramos ante una alteración de la distribución de la jornada, no pudiéndose por ello en un principio alterar el cómputo de horas de la jornada laboral en el total del año, así lo ratifica por ejemplo la SAN 103/2013 de 24 de mayo. Sin embargo, tras la entrada en vigor del RDL 16/2013 esta limitación parece perder cierta fuerza al incorporarse en el propio texto del artículo 34.2 del TRET la posibilidad de que de producirse excesos o defectos entre la jornada realizada y la jornada anual pactada se pueda acordar vía convenio o acuerdo de empresa los términos de compensación de estas diferencias, estableciéndose que en defecto de pacto las mismas deberán quedar ajustadas en el plazo máximo de doce meses desde que se generaron. En mi opinión, estamos por lo tanto ante una materia dispositiva, lo cual implica que se permitiría vía convenio o acuerdo de empresa establecer plazos de compensación superiores al de doce meses, plazo que operaría de manera supletoria y como materia de derecho necesario máximo, para el caso de no mediar acuerdo.
§ Tampoco caben alteraciones respecto a la calificación de días como laborables/no laborables conforme a lo que se haya establecido en el momento de fijar el calendario laboral.
§ Finalmente, recordemos que deberán respetarse en todo caso las siguientes reglas respecto a descansos mínimos diarios y semanales establecidas en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores:
1. La duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de 40 horas semanales de trabajo efectivo promedio en cómputo anual.
2. El descanso mínimo interjornadas será de 12 horas.
3. La jornada diaria ordinaria no podrán superar las 9 horas de trabajo efectivo, salvo que por convenio colectivo o pacto empresa-RLT se establezca otra distribución y respetándose el todo caso el descanso interjornadas.
4. Para los trabajadores menores de 18 años el límite indicado en el punto anterior será de 8 horas diarias de trabajo efectivo.
5. En el caso de jornada continuada superior a seis horas deberá establecerse durante la misma un descanso al menos de 15 minutos.
6. Para trabajadores menores de 18 años ese descanso será al menos de 30 minutos y será obligatorio en los casos en los que la jornada continuada supere las cuatro horas y media.
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