Artículo Monográfico. Octubre 2015

Referencia: SP/DOCT/19682

La Comisión solicita que se devuelva todo lo indebidamente cobrado con las 'cláusulas suelo'

Adela del Olmo. Directora Técnica de SEPIN Mercantil

"La Comisión solicita que se devuelva todo lo indebidamente cobrado con las «cláusulas suelo'".

La frase define perfectamente cuál va a ser el destino de las tan conocidas cláusulas suelo: la Comisión de la Unión Europea dictamina que las entidades de crédito y las Cajas de Ahorros deberán devolver todo lo cobrado con estas. Estamos sin duda en presencia del inicio del fin de una Doctrina del Tribunal Supremo que ha sido duramente contestada. Su reflejo jurisprudencial, si finalmente sucede lo que la Comisión nos pide, servirá para volver a ver la plena aplicación del art. 1.303 CC y dejar de leer que se restituye, pero solo a partir del 9 de mayo de 2013, fecha que ha ido marcando el iter de esta historia.

De todos modos, tenemos que reconocer la incansable y ejemplar conducta de todos los Jueces y Magistrados de este país que, a pesar de la STS 9 de mayo de 2013 (SP/SENT/714489) y de la posterior de 25 de marzo de 2015 (SP/SENT/806916), la cual estableció la fecha límite, han seguido aplicando el mencionado artículo tal y como es, de la nulidad deriva la restitución con efectos ex tunc, desde que se contrató. Tenían argumentos jurídicos para mantener su postura y la mantuvieron.

También tenemos que valorar, porque de ello se trata, el trasfondo económico y social de esta decisión histórica. Las cláusulas suelo eran una asignatura pendiente, su aplicación ha generado desahucios y descalabros patrimoniales importantísimos a muchos ciudadanos y era necesaria una solución global, no se podía seguir eludiendo la cuestión e intentando acogerse al daño menor. Por otro lado, el sector bancario sigue presentando cuentas saludables y consiguiendo ingresos mediante productos bancarios, gastos de gestión, depósitos, comisiones, inversiones, productos asociados y un largo demás.

El Juzgado Mercantil n.º 1 de Granada planteó cuestión prejudicial al TJUE, sobre interpretación del art. 6 de la Directiva 93/13, de Cláusulas Abusivas en Contratos Celebrados con Consumidores, en el marco de un proceso en el que se acumulan acción individual de cesación de condición general por abusiva –una cláusula suelo– y acción de reclamación de cantidad contra la entidad BBK Bank Cajasur.

Las preguntas planteadas son del siguiente tenor: ¿La "no vinculación" del art. 6 de la Directiva 93/13 –"1. Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si este puede subsistir sin las cláusulas abusivas"– es compatible con la interpretación de que la declaración de nulidad de la cláusula suelo extiende sus efectos hasta que se declare nula. Y, por tanto, que, aunque esta se declare, los efectos que produjo durante su vigencia ni son inválidos ni eficaces?

La segunda es si el cese que se pudiera declarar de una cláusula –ex arts. 6 y 7– en acción individual de un consumidor cuando se declara nulidad, es compatible con limitar los efectos de esa nulidad? Y termina cuestionando que si es posible que los Tribunales puedan moderar la devolución de las cantidades pagadas por el consumidor –en aplicación de cláusula posteriormente declarada nula por falta de información y/o transparencia– desde el origen?

Las consideraciones de la Sentencia de 21 de marzo de 2013, asunto RWE, del TJUE, sobre las que se basó la STS para apoyar la limitación de efectos restitutorios del art. 1303, que tan concluyentemente mantuvo el Tribunal Supremo en su Sentencia de 25 de marzo de 2015 (SP/SENT/806916) no concurren. En concreto, nos referimos a la concurrencia de buena fe de los círculos interesados y riesgo de trastorno grave, para, excepcionalmente y en aplicación del principio de seguridad jurídica, poder limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición interpretada por el Tribunal, para cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe.

Primer punto: no hay buena fe, pues el art. 3 de la Directiva 93/13 la excluye cuando se trata de cláusulas abusivas. Es decir, los comerciantes que incluyeron estas cláusulas en sus contratos con consumidores no pueden invocarla para limitar los efectos de la abusividad que generaron.

El solo incumplimiento de este requisito ya determinaría la no aplicación de la limitación recogida en la Sentencia RWE, pero es que, además, tampoco consta acreditada la hipotética existencia de trastornos graves en el sentido indicado. La consecuencia es clara. La doctrina invocada por el TS, basada en la Sentencia RWE, no tiene ninguna aplicación en el caso planteado ni puede servir en modo alguno para limitar los efectos de la nulidad de las cláusulas abusivas.

El Tribunal recuerda que la Directiva no establece límite alguno a los efectos de la "no vinculación" de las cláusulas abusivas, por lo que, más allá de la excepción reconocida para salvaguardar el principio de "cosa juzgada", no hay base jurídica que permita a los Tribunales nacionales moderar las consecuencias económicas de la nulidad, con independencia de la naturaleza de la acción ejercitada. Otro asunto pendiente que generaba polémica: la diferencia de efectos según la acción fuera colectiva o individual, de cesación o de nulidad.

Sin olvidar mencionar que reconocer a los Tribunales nacionales la facultad de moderar o incluso eliminar las consecuencias económicas de la nulidad sería igual que concederles la facultad de modificar el contenido de una cláusula nula, pues ex art. 6 de la Directiva 93/13, los Jueces nacionales están obligados únicamente a no aplicar cláusulas abusivas para que no vinculen al consumidor, pero no están facultados para modificar su contenido.

Siguiendo el voto particular del Magistrado Francisco Javier Orduña Moreno, al que se adhirió Xavier O'Callaghan Muñoz, en la Sentencia del TS de 25 de marzo de 2015 (SP/SENT/806916), y a efectos de identificar los términos de la cuestión, no debería hablarse del concepto de retroactividad, sino de limitación de efectos restitutorios, pues no estamos hablando de la vigencia de normas legislativas, sino de limitar efectos ex lege del mencionado art. 1.303 CC.

En sepín hemos mantenido desde el principio nuestra oposición a que un precepto legal sea modificado o en parte derogado por una decisión jurisprudencial. Sobre la base del grave riesgo que supondría para el orden público económico la plena restitución ex lege, el Alto Tribunal elabora una doctrina de restitución únicamente a contar desde la fecha de la Sentencia de 9 de mayo de 2013 (SP/SENT/714489). Lo que contraviene el principio de legalidad, el de las fuentes del derecho y el de los principios fundamentales tanto del Derecho nacional español como del europeo. También hemos reconocido la encomiable labor de muchos Jueces y Magistrados que, a lo largo de estos años, se han arriesgado a no aplicar esta doctrina y a quienes han planteado continuas cuestiones prejudiciales ante el TJUE para intentar una justa aplicación de la Directiva 93/13 que, no podemos olvidar, regula la abusividad de cláusulas de contratos celebrados con consumidores, como del cumplimiento del deber de información que pesa sobre las entidades de crédito, sin dejar de lado las duras consecuencias económico sociales involucradas en este escenario. Sobre estas cuestiones ya reflexionamos en el "El error en el consentimiento contra la mala praxis bancaria" [que puede consultarse en nuestra base de datos (www.sepin.es) con la referencia SP/DOCT/17901].

En los votos particulares a los que nos hemos referido, se insiste con rigor y acierto en que en la STS 9 de mayo de 2013, de condena a cesación en el uso de cláusulas suelo a determinados bancos, no hubo pronunciamiento sobre la restitución de lo indebidamente cobrado ni se declaró en general la limitación de efectos restitutorios por nulidad. Además la única remisión jurisprudencial que se realiza es a esta única sentencia, sin valorar la acción individual del consumidor contra la abusividad de la cláusula. Ponen de manifiesto también, que la ineficacia insanable y no integrable de las condiciones generales imposibilita alcanzar el resultado prohibido por el Ordenamiento de lesionar al consumidor por la asimetría prestacional de este tipo de contratos o por la falta de transparencia.

Lo que queda meridianamente claro es que negar la devolución de intereses pagados hasta la publicación de la STS crea una norma general retroactiva por el TJUE y por la normativa de consumidores y usuarios, pues se integra una cláusula abusiva nula que posibilita infringir la trasparencia al eliminarse de un plumazo la restitutio ex tunc.

Sobre las consecuencias económicas que generaría la devolución de todo lo debido, no veo tampoco grave riesgo de orden público económico, puesto que los ingresos del sector bancario están más que saneados.

La prensa se hace eco de que la cantidad podría alcanzar 20.000 millones de euros, cantidad que nunca se habría alcanzado si las entidades afectadas hubieran cumplido con la legalidad.

Explican que el informe de la Comisión tumba la sentencia del Tribunal Supremo que condenó a tres bancos a devolver las cláusulas suelo de las hipotecas solo desde mayo de 2013 y que entiende que no es posible que los Tribunales nacionales puedan moderar la devolución de lo pagado por el consumidor, ya que, si una cláusula es declarada nula, "lo es desde el origen". Los juristas de la Comisión elevaron un informe al TJUE por una cláusula suelo de una hipoteca cuya demanda interpuso Ausbanc. El diario El País apuntaba ayer: "Fuentes jurídicas apuntan que el criterio de Bruselas podría guiar la macrodemanda que, desde hace tres meses, la banca aguarda con expectación. La juez de lo Mercantil número 11 de Madrid, deberá decidir si se aplica la retroactividad a 15.000 afectados por las cláusulas, defendidos por Adicae, que abarca a 101 entidades, que tras las fusiones, quedaron en 35, pero representan a casi todo el sector. El pasado 24 de junio quedaba visto para sentencia este procedimiento abierto en 2010".

En sepín publicamos, además, "La «cláusula suelo' en préstamos hipotecarios a tipo variable con consumidores. TS, Sala Primera, de lo Civil, Pleno, 9-5-2013" (SP/DOCT/17479), estudio jurisprudencial pormenorizado de José María López Jiménez sobre las condiciones generales, la abusividad y las cláusulas suelo de la sentencia.

También comentamos en "Una crítica razonada a la STS, Pleno, de 25 de marzo de 2015" (SP/DOCT/19085) esta resolución, poniendo de relieve el hecho de que se anunciara con más de un mes de antelación a su publicación y que enmascarara una decisión meramente política con el problema adyacente de no se puede fundamentar con rigor jurídico lo que carece de ello.

En el artículo "¿Por qué el Tribunal Supremo limita la restitución, por nulidad de cláusula suelo, a la fecha 9 de mayo de 2013?" (SP/DOCT/19040), planteábamos, mientras no se publicaba la STS 25 de marzo de 2015, la cuestión de si anunciarla era una advertencia sobre la futura limitación de efectos restitutorios a consumidores, abogados, Magistrados y Jueces, cuyos pleitos sobre cláusulas abusivas se estaban dirimiendo, a quienes estaban a punto de accionar, a quienes preparan o van a interponer recursos, a quienes van a solicitar ejecución de sentencias, a quienes están incursos en un proceso arbitral y un largo etcétera.

No podemos dejar de recordar que la Guía de Contratación bancaria de productos complejos, editada por sepín y coordinada por el Magistrado y Profesor de la Universidad de Málaga, Enrique Sanjuán y Muñoz, en la que colaboran los más brillantes expertos de todas las áreas, es una buena manera para navegar por estas procelosas aguas.

Decir por último que quizá ha llegado el momento en el que la "Banca" con mayúsculas comprenda que sus contrataciones y sus negocios deben someterse a las normas legales y al principio de buena fe.

CORDIALMENTE, ANTONIO CÁNOVAS GÓMEZ

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