Artículo Monográfico. Septiembre 2016
Referencia: SP/DOCT/21102
¿Qué pasa con el derecho de residencia del extranjero que se divorcia de un comunitario y que son residentes en otro Estado miembro?
Gema Murciano Álvarez. Documentación Jurídica de Sepín. Abogada. Mediadora Familiar
El 30 de junio se ha dictado por la Sala Primera del TJUE (SP/SENT/861537) una sentencia que establece varias interpretaciones del Derecho Comunitario y que afecta directamente al derecho de residencia del nacional de un tercer Estado, divorciado de un ciudadano comunitario cuando ambos vivían en otro Estado miembro.
La sentencia parte del supuesto de hecho de una pakistaní casada con un alemán, ambos residentes en Reino Unido hasta que él abandona dicho Estado para establecerse en otro y posteriormente se inicia el proceso de divorcio. Fruto de matrimonio nacieron dos menores de edad con nacionalidad alemana y escolarizados en Reino Unido.
Para llegar a la conclusión que luego se expondrá, se parte de la Directiva 2004/38 (SP/LEG/5913), que aunque en su art. 13 establece que el divorcio no supone la pérdida del derecho de residencia de los familiares del ciudadano UE que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro cuando intervengan circunstancias especialmente complicadas, como por ejemplo, haber sido víctima de violencia doméstica durante el matrimonio; es el caso del asunto expuesto, con anterioridad tiene declarado que se extingue dicho derecho con la partida del cónyuge comunitario antes de la fecha de inicio del procedimiento judicial de divorcio. Hay que tener presente que dicha partida ya ha supuesto per se su pérdida, sin que dicho derecho pueda restablecerse por una demanda posterior (art. 7 D 2004/38).
Por tanto la primera interpretación que realiza la Sala es que el nacional de un tercer Estado, divorciado de un ciudadano de la Unión del que ha sufrido actos de violencia doméstica durante el matrimonio, no puede beneficiarse del mantenimiento de su derecho de residencia en el Estado miembro de acogida, cuando el inicio del procedimiento judicial de divorcio es posterior a la partida del cónyuge ciudadano de la Unión de dicho Estado miembro.
A tenor de la lectura del ya mencionado art. 13, así como del art. 12, parece evidente que el legislador se ha olvidado de contemplar una protección específica en atención a situaciones particularmente difíciles para los miembros de la familia con nacionalidad de un tercer estado, ya que contempla aquellos casos excepcionales en que el divorcio no implica la pérdida del derecho de residencia de los nacionales de terceros Estados interesados, en virtud de la Directiva 2004/38, pese a que, como consecuencia de su divorcio, dichos nacionales no reúnen ya el requisito relativo a la condición de "miembro de la familia" de un ciudadano de la Unión, pero sí considera específicamente su mantenimiento en caso de fallecimiento del ciudadano comunitario.
Si la finalidad de esta Directiva es ofrecer protección jurídica a los miembros de la familia en caso de divorcio o anulación del matrimonio o de una unión de hecho registrada, adoptando a tal efecto medidas que garanticen que, en tales supuestos, los miembros de la familia que residieran ya en el territorio del Estado miembro de acogida conserven su derecho de residencia, a título exclusivamente personal, es necesario una nueva redacción de dicho articulado, para evitar posibles chantajes en los casos en los que el derecho de residencia vaya ligado al vínculo familiar representado por el matrimonio.
Por otro lado, del análisis de la jurisprudencia que relaciona la Sala en relación con este caso, se deduce que si los hijos de los antiguos trabajadores migrantes pueden proseguir sus estudios en el Estado miembro de acogida si sus progenitores ya no residen en él, equivale a reconocerles un derecho de residencia independiente del que se atribuye a los padres. Por lo que se infiere que no se exige como imprescindibles los requisitos de haber iniciado la escolaridad o los estudios previamente, o que dicho progenitor permanezca en dicho Estado mientras duren.
Así los hijos de este ciudadano alemán, antiguo trabajador y que residían desde su nacimiento en Reino Unido, reúnen los requisitos para conservar su derecho de residencia, ligado a su derecho a iniciar o proseguir sus estudios en el Estado de acogida.
Si unimos ambas conclusiones, parece desprenderse que, mientras los hijos mantendrían dicho derecho, la denegación al progenitor de permanecer en Reino Unido durante su escolaridad podría privarles de un derecho reconocido por la normativa europea.
En atención a las anteriores reflexiones el TJUE establece que un hijo y el progenitor, nacional de un tercer Estado, que tiene su custodia exclusiva, gozan del derecho de residencia en el Estado miembro de acogida cuando el otro progenitor es ciudadano de la Unión y ha trabajado en dicho Estado miembro, pero ha dejado de residir en él antes de que el hijo inicie allí su escolaridad.
Además de estas dos conclusiones, la Sala Primera del TJUE emite otras dos consideraciones, en las que elabora un discurso conjunto:
De una interpretación armonizada de los arts. 20 y 21 del Tratado de Funcionamiento de la UE (TFUE, SP/LEG/7613) se deduce que el primer requisito para poder invocar un derecho de residencia en el Estado miembro de acogida es que el interesado no disponga de dicho derecho en virtud del Derecho secundario de la Unión y que cumpla con los requisitos solicitados, como puede ser la de disponer de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social del Estado miembro de acogida durante el período de residencia y contar con un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgo.
En referencia a lo que se entiende por disponer de recursos suficientes es irrelevante su procedencia, por ejemplo, de parte de un nacional de un tercer país.
Además, el TJUE tiene en cuenta que derivado del ya mencionado art. 21 TFUE y de la Directiva 2004/38 se confiere un derecho a residir en el Estado miembro de acogida al menor de corta edad nacional de otro Estado miembro que cumpla con los requisitos establecidos y permite que el progenitor que se encarga del cuidado efectivo de dicho nacional resida con él en el Estado miembro de acogida.
CORDIALMENTE, ANTONIO CÁNOVAS GÓMEZBLOGG: http://antoniocanovas.blogspot.com
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