ALTA EN LA SEGURIDAD SOCIAL DEL FIJO DISCONTINUO EN SITUACIÓN DE INCAPACIDAD TEMPORAL EN LA FECHA DEL LLAMAMIENTO

ALTA EN LA SEGURIDAD SOCIAL DEL FIJO DISCONTINUO EN SITUACIÓN DE INCAPACIDAD TEMPORAL EN LA FECHA DEL LLAMAMIENTO

Publicado en LEx Nova 

 

Antonio Fernández Díez

Subinspector de Empleo y Seguridad Social

Van a ser objeto de breve estudio los efectos que tiene, en la obligación empresarial de solicitar el alta en la Seguridad Social, la situación de incapacidad temporal de un trabajador fijo discontinuo que en la fecha del llamamiento continúa de baja médica. ¿Debe la empresa proceder a solicitar el alta en la Seguridad Social y cotizar aunque esté en incapacidad temporal?

Con carácter previo hemos de aludir a la figura de los trabajadores fijos discontinuos, para posteriormente entrar a debatir la cuestión planteada.

Para la ejecución de trabajos que tengan el carácter de fijos, pero discontinuos en el tiempo, siempre que no se repitan en fechas ciertas y que se enmarquen dentro del volumen normal de actividad de la empresa, en nuestro ordenamiento jurídico se ha previsto la modalidad del contrato indefinido de fijos discontinuos, regulada en el artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET). Con la nueva regulación del precepto estatutario se dota a esta figura contractual de entidad propia, desgajándose del contrato a tiempo parcial. Por el contrario, continúa como subespecie de contrato a tiempo parcial el contrato indefinido que se concierte para realizar trabajos fijos y periódicos dentro del volumen normal de actividad de la empresa, pero que se repitan en fechas ciertas (artículos 12.3 y 15.8 del ET). El Tribunal Supremo había venido considerando que el contrato fijo discontinuo cubre una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, en intervalos temporales, reiterados en el tiempo, y dotados de cierta homogeneidad (Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 27 de septiembre de 1988; 26 de mayo de 1997; 15 de julio y 17 de septiembre de 2004, y 21 de diciembre de 2006). El plazo de caducidad de la acción de despido de un trabajador a tiempo parcial en trabajos fijos discontinuos con prestación de servicios en fechas ciertas -actuales contratos a tiempo parcial indefinidos- se computa a partir de la fecha prevista para la reanudación de la actividad laboral si no fuese llamado al trabajo (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 27 de marzo de 2002), y el del fijo discontinuo desde que se tiene conocimiento de la falta de llamamiento (artículo 15.8 del ET).

Para la clara delimitación del fijo discontinuo, hemos de diferenciarlo del contrato de trabajo eventual y del contrato de obra.

Es distinto al contrato temporal eventual porque en éste nos hallamos ante una acumulación de tareas que no es cíclica, previsible, repetitiva y constante en el mismo período de tiempo, ya que con el eventual se trata de atender un volumen anormal de actividad. De este modo, si siempre en una fecha o período determinado se produce un mismo incremento de actividad, ese incremento se podría convertir en un volumen normal de actividad de la empresa, lo que permitiría la formalización de un contrato de fijo discontinuo, como ocurre en las actividades de campaña, que se repiten indefinida y cíclicamente durante un similar período de tiempo (Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 27 de septiembre de 1988; 26 de mayo de 1997; 25 de febrero de 1998; 5 de julio de 1999; 4 de mayo, 17 de septiembre y 2 de diciembre de 2004; 24 de octubre de 2005; 21 de diciembre de 2006; 21 de enero y 30 de mayo de 2009, y 19 de enero de 2010). Para nuestra jurisprudencia, con el contrato de fijos discontinuos se atiende una necesidad empresarial que no es imprevisible, sino que ha devenido estable, al tener lugar en intervalos temporales separados, pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad. Ante contratos eventuales irregulares que encubren un auténtico contrato de fijo discontinuo, la antigüedad del trabajador se computa desde el primer contrato eventual (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 25 de febrero de 1998).

Se diferencia el contrato de fijos discontinuos del contrato de trabajo de obra o servicio determinado en que la evolución de pedidos no es una obra con autonomía y sustantividad propias dentro de la actividad de la empresa, sino que es su misma actividad en su desarrollo ordinario (Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 26 de mayo de 1997; 21 de enero de 2009 y 19 de enero de 2010). De este modo, la actividad de extinción de incendios, en cuanto actividad que tiene lugar en intervalos temporales separados, reiterados en el tiempo y dotados de homogeneidad, la modalidad contractual adecuada en la Administración no es el contrato de obra o servicio, al no concurrir la nota de autonomía y sustantividad propia, sino el contrato de trabajo de fijos discontinuos, sin perjuicio de acudirse a contratos temporales de refuerzo de los que ordinariamente ejecuten esas laborales, siempre que estemos ante una mayor incidencia de incendios forestales previstos (Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 19 de enero, 3 de febrero, 3, 11 y 25 de marzo, y de 17 de mayo de 2010).

Una vez delimitada la figura del fijo discontinuo, resolvamos la cuestión planteada. Para ello, hemos de afirmar que el contrato de trabajo de fijo discontinuo no se extingue a la finalización de campaña, sino que se interrumpe o suspende, de modo que cesa la obligación de trabajar y de remunerar el trabajo (artículo 45.2 del ET), siendo situación legal de desempleo para el trabajador, pudiendo solicitar éste las prestaciones de desempleo si reúne los requisitos de carencia (artículos 207 y 208.4 del R.D. Legislativo 1/1994, de 20 de junio, que aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social).

Dicho lo anterior, si el contrato no se ha extinguido, sólo interrumpido, cuando se inicie nuevamente la campaña, si el trabajador en situación de baja médica está incluido entre los empleados que han de ser objeto de llamamiento, la empresa ha de solicitar el alta en el Régimen General de la Seguridad Social, con carácter previo a la fecha prevista para la reincorporación, iniciándose la obligación de cotización por éste al Régimen General de la Seguridad Social (artículos 29, 30 y 32 del R.D. 84/1996, de 26 de enero -BOE de 27 de febrero-, que aprueba el Reglamento General de Inscripción de empresas, Afiliación, Altas y Bajas en la Seguridad Social, en relación con los artículos 12 a 14 del R.D. 2064/1995, de 22 de diciembre -BOE del 25 de enero-, que aprueba el Reglamento General de Cotización a la Seguridad Social).

Ésta es la solución a que ha llegado, en su día, la Resolución de la Dirección General de Régimen Económico de Seguridad Social de 12 de febrero de 1979, que fue confirmada por la Resolución de la extinta Dirección General de Ordenación Jurídica y Entidades Colaboradoras de la Seguridad Social de 2 de noviembre de 1992, y que ha hecho suya la Subdirección de Ordenación e impugnaciones de la Tesorería General de la Seguridad Social, de fecha 2 de diciembre de 2002 (expte. 1020/2002).

Esta misma doctrina se ha seguido por el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, en la Sentencia de 28 de julio de 1995, y se aprecia, asimismo, en los Tribunales Superiores de Justicia, ente otras, en las sentencias siguientes: a) TSJ de Murcia 405/2003, de 24 de marzo; b) TSJ de Islas Baleares 117/2002 de 26 de febrero; c) TSJ de la Comunidad Valenciana 4024/2006, de 19 de diciembre, y d) TSJ de Cataluña 8914/2007, de 14 de diciembre.

CORDIALMENTE, ANTONIO CÁNOVAS GÓMEZ

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