E.- Acerca de cómo ha de realizarse el control de la jornada.
E.1.- El control de la jornada en los contratos a tiempo parcial.
E.1.1.- Sobre las características del control de la jornada.
7º.- El registro se totalizará mensualmente.
De conformidad con el propio art. 12.4.c) párrafo cuarto del TRET, la expresión "totalizar" hemos de entenderla como un resumen mensual que, como luego veremos, se entregará al trabajador incluyendo las horas que ha ido realizando a lo largo de los diversos días del mes.
Es decir, a nuestro juicio debe incluir el número de horas de trabajo ( tanto ordinarias como complementarias ) realizadas día a día y un saldo total o suma mensual de las mismas y no, a diferencia del registro, la hora de entrada y de salida.
8º.- Copia de dicha totalización se entregará junto con el recibo de salarios.
Obligación ésta que nos plantea la duda de si será un documento anexo al recibo de salarios (independiente a él, otro documento) o se incorpora como una información más del propio recibo de salarios.
La Consulta de la Dirección General de Empleo de 29 de mayo de 2014, ya aludida, permite ambas opciones, no obstante, a nuestro juicio, debe resaltarse lo siguiente:
Si se incorpora materialmente en el mismo documento "recibo de salarios", el "recibí" de salarios será válido también para el "recibí" de la totalización y por lo tanto el acto de la entrega del recibo de salarios, daría fe no sólo de la entrega de la cantidad que figura en el recibo de salario como retribución del trabajador sino también de la transmisión de la información acerca del total desglosado por día de las horas realizadas en el período ( totalización).
El efecto de la firma del "recibí" sería que:
En cuanto a los salarios, trabajador y empresario pueden acreditar con el propio recibo que, cuanto menos, se han abonado las cantidad neta incluida en el mismo, ex art. 29.1.párrafo tercero TRET) y
En cuanto a la totalización, podremos deducir su recepción, que no su conformidad como – "mutatis mutandi" – ocurriría con la firma del "recibí" de la hoja salarial.
Cierto es que, tanto en lo referido a la remuneración como a la totalización, el trabajador tiene abiertas las vías para reclamar la diferencia salarial a la que tuviera derecho como a reclamar judicial o extrajudicialmente una veraz totalización si entiende que las horas declaradas no son las correctas ( el recibí no supone, insistimos, conformidad en ningún caso) mas no lo es menos que, tratándose de dos informaciones de diversa naturaleza parece más lógico que se expresen en dos documentos distintos ( el recibo de salarios más la copia de la totalización ) entregados "conjuntamente", de ahí – a nuestro juicio – el término "…junto con el recibo de salarios" , pues de lo contrario podría haber dicho el legislador "… entregando copia al trabajador, en el recibo de salarios…").
En fin, sin duda, con independencia de que pudiera no ser ilegal incorporar toda la información en un mismo documento, a efectos de claridad entendemos que es mejor se haga la entrega en dos documentos simultáneamente puestos a disposición del trabajador, y – creemos – es lo que desea el legislador como se puede deducir de la propia sintaxis del precepto.
E.1.2.- Sobre la conservación del control efectuado.
Dice el párrafo quinto del art. 12.4.c) que: "El empresario deberá conservar los resúmenes mensuales de los registros de jornada durante un período mínimo de cuatro años. No establece nada el legislador en cuanto a la obligación de conservar los registros diarios, diciendo las Consultas de la Dirección General de Empleo de 9 de enero de 2015 y de 29 de mayo de 2014 que sólo tienen que guardarse los registros diarios durante un mes, el previo a la elaboración de la totalización, efectuada la cual podrán ser destruidos.
Nos parece lamentable esta omisión del legislador por cuanto el único medio del que se dispondrá para una hipotética reclamación contra una totalización no veraz será su contraste con los registros diarios (recordemos, en los que figura la firma del trabajador día a día; con hora de entrada y salida).
E.1.3.- Sobre las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones en relación al control de la jornada a tiempo parcial.
Termina el art. 12.4.c) con un sexto párrafo, de vital importancia, que dice:
"En caso de incumplimiento de las referidas obligaciones de registro, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios".
Se trata de una presunción "iuris tantum" cuyo presupuesto de aplicación es "El incumplimiento de las referidas obligaciones…".
Nos encontramos ante una conversión del contrato de jornada parcial a jornada completa que opera "ope legis", con independencia de la voluntad concorde de las partes, como exige para este tipo de conversiones el art. 12.4.e) TRET.
Esta presunción operaría con independencia de que el contrato sea o no realmente a tiempo parcial, de modo que seguiría aplicándose la presunción en aquellos casos en los que el contrato fuera realmente parcial, en tanto no se cumplan las obligaciones de registro y no se pueda acreditar que realmente la jornada es a tiempo parcial, aunque lo sea, con lo que funcionaría como un auténtico castigo ante el incumplimiento de unos requisitos que, en este caso sí, serían puramente formales dada la parcialidad real de los servicios.
Para el juego de la presunción:
¿Debe tratarse de un incumplimiento absoluto de dichas obligaciones? Es decir, no existe registro ni totalización del mismo o
¿Bastaría con un incumplimiento parcial de las mismas? Es decir, existe registro y no totalización o, lo que sería más frecuente, existe totalización que no es expresión de un previo registro. O, también, existe registro y totalización pero, por ejemplo, el registro no se ha cumplimentado diariamente, día a día…
Entendemos que bastaría con el incumplimiento parcial, pues donde no distingue el legislador no debemos distinguir nosotros, y dentro de las "obligaciones de registro" se incluye no sólo el previo registro sino su totalización.
La consecuencia será considerar el contrato a jornada completa, ahora bien, ¿desde cuándo? A nuestro juicio lo sería desde el momento en que se iniciaron los incumplimientos de las obligaciones de registro, siendo novado el contrato a jornada completa desde su firma si desde el inicio se ha incumplido la obligación, o si con posterioridad a su suscripción si es con posterioridad a esta cuando se producen los incumplimientos.
Resulta también importante estudiar qué se entiende por prueba en contrario. A nuestro juicio no constituyen prueba en contrario de la jornada realizada por el trabajador en el supuesto de la no llevanza del registro:
El contrato a tiempo parcial o el alta en Seguridad Social a tiempo parcial, por cuanto ambos documentos dan fe de que el contrato/el alta se formalizaron a tiempo parcial, pero no que efectivamente la jornada lo fuera.
Horarios o cuadrantes expuestos o conocidos en la empresa, por la misma razón, por cuanto los mismos expresan una programación de lo que ha de ser la jornada pero tampoco dan fe de que dichos cuadrantes o "programaciones" luego se hayan llevado en todo o en parte a la práctica.
La declaración del trabajador posterior a la visita de, en su caso, la Inspección de Trabajo, y contradictoria con la libremente manifestada durante la misma.
Sí surtirían efectos, sin embargo:
La propia declaración inicial y espontánea del trabajador en cuanto a sus horas trabajadas en tanto coincidan con las incluidas en el contrato.
Cualquier otro sistema de registro, aunque no sea el normado en el art. 12.4.c) TRET, en tanto resulte fiable en relación a las horas efectuadas por el trabajador (v.gr: tacógrafos digitales en el transporte terrestre).
Finalmente, en el caso en que tras el incumplimiento de las obligaciones de registro (bien inicial o bien sobrevenido), y producida en su caso la conversión en jornada completa del contrato (asimismo inicial o sobrevenida), si después se corrigen las deficiencias:
¿Seguiría jugando la presunción y, por tanto, siendo válida la jornada completa? O, por contra, cabría novar nuevamente el contrato, ahora a tiempo completo, en contrato a tiempo parcial?
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